2007年12月19日 星期三

老師有權搜書包

法院判決:老師有權搜書包

自由時報更新日期:2007/12/18 04:09

學生與家長 求償百萬敗訴


〔記者劉志原/台北報導〕台北市螢橋國中教師雷作富,升旗時搜學生書包查違禁品,遭陳姓女學生及陳父以侵犯隱私權為由求償一百萬元,台北地院審理認為,老師為維護校園秩序與學生安全搜書包,屬行使教師「生活指導權」裁量範圍,符合比例原則,若真侵害學生權利,也可「阻卻違法」,判老師不必賠償。


雷作富也是國內首例因搜書包而挨告的老師,他昨天受訪時說「都是為學生好」,對於被告感到無奈與遺憾,其餘不便多回應。


判決理由:屬於生活指導權


法官指出,學校並非單純傳遞知識,還有健全學生人格發展的任務,而老師除授課外,還有「授業自由」、「教育評價」及「生活指導權」,合理的搜書包,屬於生活指導權範疇。


陳父則說,不願因這件案子影響自己及別人的孩子,一切由司法最後裁量,且他已遭雷某控告誹謗,不便再回應。陳母表示,她一直教育小孩子要尊重別人,但女兒卻未獲老師尊重,她認為老師不能未經學生及家長同意就搜書包,目前女兒已轉學,令她心疼。


判決書指出,雷作富為螢橋國中某班導師,陳女九十五年就讀該班時,雷帶著五名學生搜學生書包查違禁品,當時學校禁止學生帶手機,但陳女書包被查出手機。陳女及陳父主張,雷某未經學生及家長同意即搜書包,侵害隱私權。


雷作富主張,當時是配合執行台北市教育局「春暉專案」,了解有無違禁品進入學校,且目前幫派及毒品入侵校園層出不窮,他針對學生安全相關事項進行預防性檢查,出於公益目的,屬於合理管教範圍,且陳女未因帶手機遭任何責罰,並未侵害學生權益。


可阻卻違法 侵權也不必賠


台北地院審理認為,老師為維護學生及校園安全,只要不逾越正當的權利範圍,所採用的方法縱使侵害學生隱私權,也有「阻卻違法」性,雷作富為配合專案,以搜查書包方式檢查,屬於行使教師生活指導權的合理裁量範圍,若因此侵權,因為阻卻違法,所以免責。


法官認為,隱私權的保障並非漫無邊際,而雷某僅是查看書包內物品,並未查閱學生日記、手機內容的隱私,加上陳氏父女無法主張何項隱私被侵害,判決雷不必賠償。


雷作富表示,他都是為學生好,至於會控告陳父誹謗,是因陳父在網路上散布不實的訊息,誣指他體罰學生受傷,他要求澄清,對方不理會,遂採取法律途徑自保。

2007年12月12日 星期三

情趣店賣A片 拘役改判無罪

聯合新聞網
記者吳明良、謝玲玉/台南市報導
台南縣「戰神」情趣用品店販賣色情光碟,女老闆許秋香被簡易庭依妨害風化罪處拘役四十天。但地院二審認為露點及性交影片應屬憲法保障的言論及出版自由,不應依昔日「男女授受不親」觀念認定是猥褻物品,改判無罪。


巧合的是,起訴本案的地檢署檢察官陳建弘與判決無罪的合議庭受命法官林臻嫻是夫妻,消息傳開後,同事們不免開兩人玩笑。林臻嫻笑說「這叫大義滅親啊」,陳建弘則求同事「別害我們回家吵架啊」。夫妻倆說,都是學法律的,了解彼此立場,「獨立辦案,沒什麼好奇怪的」。


林臻嫻寫判決時,特別詳述「猥褻」的概念。她引用大法官解釋及憲法保障人民言論及出版自由的宗旨,認為色情片只要沒有暴力、性虐待、人獸交等畫面,採取適當隔絕,不讓一般人可隨手取得,應受憲法保障。


台南地檢署指出,許秋香(四十五歲)在經營的情趣用品店內以每片八十元販賣色情光碟被警方查獲,檢察官陳建弘起訴後聲請簡易判決,台南地院簡易庭處拘役四十天,得易科罰金。許秋香上訴,指色情光碟隨處可得,她只賣熟客,促進夫妻感情及生育率,不知道違法。


二審判決指出,刑法妨害風化罪的「猥褻」是抽象的,民國初年立法時講求「男女授受不親」,現代女性拋頭露面爭取「性自主、性高潮」,「猥褻」一詞得重新定義。


判決書強調,刺激、滿足性慾的色情資訊,未必等同「已足以引起一般人羞恥及厭惡感」的猥褻物品;這些光碟是透過情趣用品店販賣或贈送給特定需求的人,帶回自家觀賞,非但未侵害他人的法益,而且有助民眾取得正常宣洩性慾的管道,從生物學角度而言,也有助種族繁衍。

2007年12月3日 星期一

淺談恐嚇罪-網路恐嚇、開玩笑恐嚇的問與答

這個星期上台北電台廣播節目,向聽眾朋友講解最近因為選舉而常常發生的恐嚇事件,我把整個節目大概的內容放進來,給有興趣的朋友參考看看。


刑法第 305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

Q1:什麼是恐嚇罪?
A1:所謂的恐嚇罪是以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知某人,使受惡害通知的這個人心中產生畏懼而有不安的感覺。所謂的加害就是將要使之受損害。

Q2:像在網路上,有一些網友不是真正的想恐嚇,只是想發洩情緒,於是就在被害人網路的留言版上留言說:「某某人你有種做這些事,小心出門會發生事情」,或只是開玩笑的想嚇嚇人,算不算犯罪?
A2:必須看恐嚇的具體內容是什麼,如果一般人聽到這個內容,在不明白你只是開玩笑的情況下,會心生恐懼的話,就算是開玩笑也算恐嚇。因為你應該可以知道別人聽了會害怕,雖然你只是開玩笑,但在這種情況下,你的意思就包含了就算別人害怕你也無所謂的成份在內,這樣一來就是故意恐嚇他人了。舉例來說:「小心!我拿玫瑰花淹死你!」這種話一般人聽了是能夠會心一笑的,就算有死這個字,也不會有恐嚇的問題。但像曾有一個新聞,有一個男子在飛機上想搭訕空姊,他笑著拿了一個紙條給空姊,上面寫「我要劫機」,想引起空姊的注意,結果一下飛機就被逮捕了。

Q3:恐嚇的內容如果是像:「如果你不守諾言,你會有報應、會不得好死、會被雷打死」,算不算恐嚇?
A3:這種內容不算恐嚇而是單純警告,因為一般只要不是重大無知之人,應該能夠判斷得出這些惡果不是人能夠加以控制的,而是宗教上的教誨。這個是屬於道德層面的壓力,而不是刑法上要規範的恐嚇。

Q4:恐嚇有限制是必須用某些特定的方法嗎?
A4:沒有限制方法,一切的言語、舉動只要能使人心生恐懼即可,但必須直接或確定間接的使被害人知悉。直接的話例如:「直接」用對話或信件恐嚇,或寄冥紙、子彈給被害人。「確定間接」例如:請他人轉告說:「叫某某人出門小心一點,不然會被車撞。」,或公開在媒體上陳述,讓一般人都能夠得知,例如像新聞報導說:有人在網路上鼓吹要刺殺馬英九、或是像放炸彈想要嗆扁,只要馬英九或陳水扁知道這件事後心生恐懼,這樣就足以構成恐嚇罪。如果只是在外揚言放狠話,沒有確定的讓被害人間接知悉,這樣還不算恐嚇。

Q5:刑法第304條的恐嚇罪和第305條強暴脅迫的強制罪有什麼差別?
A5:首先在刑度上,恐嚇罪的刑度是二年以下有刑徒刑,而強制罪是三年以下有刑徒刑。再來是行為上的差別,恐嚇必須是以將來之惡害通知被害人,使被害人心生恐懼;若是以目前的危害或暴力相加,則為強暴、脅迫,構成強制罪。例如:有一個人亮出一把刀說:「不准動!」這樣到底算是恐嚇還是強制?我有一個朋友認識一個便利商店的店員,他曾經遭遇過有人持刀搶劫,結果他去報警時,警察竟然說刀沒有架到脖子上,所以算是恐嚇取財。這個說法就完全不對了!刀子拿出來說不准動,這已經是屬於現在的危害了,刀子都已經在眼前了,還說是恐嚇,那是完全說不通的。如果沒有刀子,只是說:「不准動!不然等一下拿刀子來殺你!」這樣才可算是恐嚇。

Q6:車禍事故,通知他人如果不來和解就要告他過失傷害算不算恐嚇?
A6:一般情況下不算恐嚇,因為到法院對他人提出告訴本來就是被害人的權利。不過如果是利用這點獅子大開口,也是有可能被認定為恐嚇的。例如知道對方是公務員害怕被告會影響考績,就恐嚇他叫他賠出二、三倍等不合理的金額,不然就要告他,讓他在所屬機關裡混不下去。

Q7:附條件的加害通知算不算恐嚇?
A7:須視目的是否正當、及受通知人是否能決定條件的成就與否。例如:「再抓到你偷摘花就打死你!」這就沒有恐嚇,因為這個人可以決定不去偷花,而且行為人為了防止這個人再來偷花所做的揚言是有正當目的的。如果是:「不自己辭職就打死你」這就是恐嚇,因為它的目的不正當,被害人沒有這個義務辭職,就算被害人能夠決定自己辭職,也是被逼的。

Q8:恐嚇和詐欺有何不同?
A8:恐嚇包含詐欺的話,當然還是恐嚇。例如:通知他人:「明天要去你家放火燒屋,識相的快點搬家!」這種惡害通知,行為人的主觀上其實只是想嚇嚇人,但就如剛才說過的,就算是開玩笑,只要是能夠嚇人的惡害通知,都是恐嚇,而且詐欺罪是屬於財產犯罪,其要件必須要取財,故單純的騙人要放火燒屋不會有詐欺的問題。而詐欺取財包含恐嚇的話,若內容已屬恐嚇,可能構成恐嚇取財罪。但如果像詐欺集團以電話詐騙被害人說:「你小孩在我的手上,不立刻去匯錢的話,我會殺了他!」此並非恐嚇而是詐欺,區別點在於他並沒有以將來之惡害來使被害人心生恐懼,而是利用人性的弱點來使被害人陷入錯誤,如果被害人機警一些去查證的話,是可以立即從錯誤中醒悟過來的,而像恐嚇的話就沒有醒悟的情況,被害人在被恐嚇之後,會一直處在恐懼「未來將可能發生的惡害」中,例如:「不立刻去匯錢,明天我將要去抓你的小孩」。


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恐嚇屠殺美國學校 蔣經國孫被捕

蘋果日報2013年11月09日

恐嚇屠殺美國學校 蔣經國孫被捕
【綜合報導】蔣家後代大暴走!蔣經國總統的孫子蔣友青,疑因台北美國學校8年前將他退學的舊怨,今年8月起屢次到校門前咆哮、比中指,還寫電郵騷擾教職員,甚至在個人臉書上表示要「屠殺全校」和「要放炸彈」恐嚇校方,士林地檢署昨一早派員到蔣家帶走蔣友青,偵訊後聲押他,但法官裁定8萬元交保,並限制出境。

蔣友青認為校方指他要殺人「太誇張」。葉志明攝
蔣友青(23歲)是蔣家第四代,曾祖父是蔣介石總統,祖父是蔣經國總統,父母是蔣孝勇、蔣方智怡,上有大哥蔣友柏、二哥蔣友常。
檢警表示,蔣友青約10年前自國外返台就讀台北美國學校,8年前遭校方以「曠課太多」為由退學,隨即轉到台北復臨美國學校,但他自認是因多次要求校方處理他被同學欺負的事,才遭退學,因而心生怨懟。

「媽媽哥哥不理我」

不料今年8月初,蔣先在臉書發文揚言傷害母校副校長等,甚至用英文寫到slaughter(屠殺)、bomb(炸彈)等字眼,還多次到校門前謾罵、比中指,失控言行持續3個月。台北美國學校認為蔣的言行威脅到全校師生安全,除發電郵提醒師生注意,還在校內增派保全,並向美國在台協會(AIT)報告,AIT決定報警。
昨早8時,檢方派4名法警持傳票到蔣家,將蔣帶回偵訊,蔣方智怡一路陪著兒子,並在偵查庭外等候。
據了解,蔣友青應訊時中英文夾雜、情緒不穩,多次強調自己「不是恐嚇」。令人驚訝的是,目前無業的蔣應訊時自爆:「我沒有錢交保,我媽不管我,我兩個哥哥也不理我,連他們的小孩都不讓我碰。」蔣友青昨深夜11時回到住處大樓外,他向記者說,自己早已被家族放逐,也被自己放逐,和大哥蔣友柏已1年沒有交談。
檢察官翁偉倫認為蔣可能再犯,當庭以最重可判刑2年的恐嚇危害安全罪逮捕,並向法院聲押,蔣方智怡得知後隨即離開。


台北美國學校認為蔣友青威脅師生安全,向警方報案。杭大鵬攝
爆曾情緒不穩住院

蔣友青得知被聲押,滿臉不在乎,下午地院開羈押庭時,他承認「我有做那些事」,但否認恐嚇,還告訴法官李冠宜曾因情緒管理問題住院,出院後偶爾會看醫生。
法官認為,蔣一時情緒衝動恐嚇母校,應不至於真的做出恐怖暴力行為,且無前科,因此告訴他:「8萬元讓你交保,但如果再犯就考慮羈押你。」並告誡不得再恐嚇、騷擾母校師生。蔣聞言眼睛一亮,回答:「沒問題!」隨即打電話給母親。
下午5時許,蔣方智怡請友人到法院辦保。蔣友青6時走出法院,他穿著紅色短褲,反戴棒球帽,先對媒體露出燦爛笑容,隨即抱怨鎂光燈刺眼和被控恐嚇,直呼:「莫名其妙!」
他說臉書貼文只是說要打拳擊,拳擊裡要把人頭打爆,卻被說成殺人,他瞪大眼說:「我說要宰個校長,怎麼說成要殺所有校長一樣的道理,太誇張。」並說經過一整天疲勞轟炸,「我心理情況變不穩定,對呀!我是啊!」「我在FB寫文章就要關3年,(應訊)關一整天後還要被50個記者問,我當然心理不穩定!」並提到曾因腳傷不願打橄欖球,被美國學校同學欺負。

臉書po文要放炸彈

蔣友青花了6分鐘喊冤後,突然拔腿奔離法院,但他跑了幾步就重重摔倒,起身後立即竄進小巷,然後攔計程車回家。《蘋果》跟他到住處,直擊他連100多元車資都付不出,向住家警衛借錢給運將,運將幫他點了一根菸,他邊走邊抽,抽爽了才上樓。
《蘋果》昨搜尋到蔣友青臉書,9月17日,蔣留言「這是我的計畫,某天我現身,然後屠殺(slaughter)所有人……然後他們會盛讚我的名……,哈哈。」9月24日留言「我是個屠夫(slaughter guy),我打拳宰人,為的是賺很多錢,你現在可以稱呼我是屠夫,哈哈。」辦案人員透露,蔣友青日前已陸續刪除部分留言,先前po文曾出現「屠殺全校」,還說「要放炸彈」。

蔣友柏:弟應負責

蔣友柏昨發表聲明,內容2度以「蔣友青先生」稱呼親弟,指「蔣友青先生已屆齡成年,本人認為其理應對自己的言行舉止全權負責。」
台北美國學校也發聲明,感謝台灣政府協助維持安全。轄區士林警分局表示,9月底該校辦運動會、10月校慶時,確曾增派近50名警力保護師生安全。AIT美國在台協會發言人金明昨以「台北美國學校疑遭恐嚇事件」形容此事。
台北美國學校學生昨說,學校有派黑衣保鑣保護他們,老師也告知有人恐嚇學校,「但我們不會怕」。
針對蔣友青暴走舉止,網友昨議論紛紛。有人覺得「很像嗑藥。」也有人說:「幾年前還挺俊秀的,現在整個人怪。」


2007年11月22日 星期四

黃俊英告陳菊選舉當選無效訴訟

最近有朋友問:黃俊英和陳菊的選舉訴訟為何一、二審認定會差別這麼大?
這個問題,我想真的要了解的人還是要看一下判決,下面是案號:

第一審:陳菊選舉當選無效 95年度選字第20號
原告:黃俊英

被告:陳菊
被告:高雄市選舉委員會

主 文
被告陳菊於高雄市第四屆市長選舉之當選無效。
原告其餘之訴駁回。
選舉無效之訴之訴訟費用由原告負擔,當選無效之訴之訴訟費用
由被告陳菊負擔。

第二審:陳菊選舉當選有效 96年度選上字第13號
上訴人即被上訴人:黃俊英

上訴人:陳菊
被上訴人:高雄市選舉委員會

主 文
原判決關於當選無效之訴部分廢棄。
上開廢棄部分,黃俊英在第一審之訴駁回。
黃俊英之上訴(即關於選舉無效之訴部分)駁回。
第一、二審訴訟費用均由黃俊英負擔。


司法院法學資料檢索系統:http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm

因為又是有關政治,所以我就不解說了,真的有興趣的人利用上面的案號去司法院網站仔細閱讀判決書吧!

2007年11月19日 星期一

拾金不昧請求給紅包是否犯侵占罪?(下)

上篇說到有人在路上撿到東西後向遺失這個東西的人要紅包而被告侵占,這是不是會成罪必須分析具體事實。
首先,先看看本案例在刑法中的相關規定:
第337條侵占遺失物罪的規定:「意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者,處五百元以下罰金。」

只要是撿到他人的物品者,想要占為己有或送給別人,而沒有通知這個物品的所有人或送到警局公告招領,這樣就會犯侵占遺失物罪。


在這個新聞中,魏女已經有打電話通知遺失東西的連女了,要說她犯有侵占遺失物罪,實在說不過去(因為侵占罪仍須具備「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀構成要件)。至於在通知後,暗示要紅包的部分,還是要看看魏女是怎麼表示的:
如果是說:「我撿到妳的東西,請妳給我報酬。」,這樣情況符合民法第805條的規定,並不會構成侵占罪;

如果是說:「不給我紅包,東西不還妳!」,那這樣恐怕就構成了恐嚇取財罪了,但仍不會馬上構成侵占遺失物罪;

如果是說:「東西不還妳了!我撿的就是我的!」,如此才會構成侵占遺失物罪。

以上三種情形是分析上篇新聞中描述「被害人指證歷歷,一口咬定魏女在電話聯繫中,明確提到紅包兩字,雙方並約在魏女住家樓下的巷口,一手給紅包、一手拿回失物,對方沒有具體要求回饋的紅包金額」的情況。若是遺失東西的人已明確的要求撿到東西的人返還遺失物,而撿到東西的人竟然拒絕,則在實務上會認為該當侵占遺失物罪,無上述分析之適用。這是因為主觀意圖本來就只能以客觀情狀來推論,既然失主已明確要求返還遺失物,則拾得者拒絕返還之行為,會被認為該當「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀構成要件。

做了這些分析,無非是希望撿到東西的人還是可以大膽的要求報酬,不要因為這篇新聞報導後,撿到東西就乾脆就不通知遺失的人,覺得做好事反被告划不來,占為己有還比較快。

2007年10月29日 星期一

拾金不昧請求給紅包是否犯侵占罪?(上)

女拾包不昧 吃紅吃官司!

先看以下新閒

〔記者林俊宏/台北報導〕連姓女子今年4月持名牌手提包在萬華西園路遭搶,但歹徒不識貨,只拿走現金,卻隨手將皮包丟在一處公寓樓梯間後逃逸,沒想到,失物不但剛好被眼尖的魏姓婦人撿到,魏女還以吃紅為由,向連女索討紅包,台北地檢署偵查後,依侵占罪嫌將魏女聲請簡易判決。


記者日前到魏女位在西園路的住處採訪,因魏女住家無人應門,無法獲知她的回應;但據承辦檢察官指出,魏女雖坦承撿到皮包,並透過裡頭的皮夾發現失主聯絡電話,通知連女拿回失物,只要求被害人意思意思,讓她吃個紅,否認曾向連女索討紅包。


檢方表示,連女當時獨自走在西園路一處巷弄,被歹徒飛車搶走法國藝術品牌agnes b的名牌手提皮包,加上現金、LV皮夾、PRADA化妝包、信用卡及筆記本,也遭搶,損失超過5萬元。


檢方說,由於被害人指證歷歷,一口咬定魏女在電話聯繫中,明確提到「紅包」兩字,雙方並約在魏女住家樓下的巷口,「一手給紅包、一手拿回失物」,雖然對方沒有具體要求回饋的紅包金額,但連女認為,皮包被搶已經有夠倒楣,心情還如驚弓之鳥,竟然還有人撿到皮包後,趁機向她強索紅包,於是立即報警。


警方埋伏在旁抓人,並在魏女同意下,到她的住處找到連女被搶走的皮包,發現只有現金不翼而飛,但魏女堅稱,絕未參與搶劫,沒想到,好心沒好報,撿到東西後,不但沒有據為己有,還主動通知連女前來領取,竟會莫名其妙被對方控告侵占。


不過,檢方認為,魏女明知被害人遺失皮包,不但沒有送交警局,加上以暗示金錢方式要求被害人回饋再領回皮包,明顯構成意圖為自己不法所有的犯意,涉及侵占罪犯行。

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關於動產之拾得,民法有以下之規定:

民法第803條
拾得遺失物者,應通知其所有人。不知所有人,或所有人所在不明者,應為招領之揭示,或報告警署或自治機關,報告時,應將其物一併交存。

民法第804條
拾得物經揭示後,所有人不於相當期間認領者,拾得人應報告警署或自治機關,並將其物交存

民法第805條
遺失物拾得後六個月內,所有人認領者,拾得人或警署或自治機關,於揭示及保管費受償還後,應將其物返還之。
前項情形,拾得人對於所有人,得請求其物價值十分三之報酬

民法第806條
如拾得物有易於腐壞之性質,或其保管需費過鉅者,警署或自治機關得拍賣之,而存其價金。

民法第807條
遺失物拾得後六個月內所有人未認領者,警署或自治機關應將其物或其拍賣所得之價金,交與拾得人歸其所有


由上法條可知,拾得他人之財物,依民法第805條第2項之規定,是可以請求其物價值十分三之報酬的!所以是否犯侵占罪,仍須依實際個案判斷。

2007年10月16日 星期二

人權立國?!

入聯/外國人不滿信件蓋戳 謝志偉公佈電話:歡迎來討論

入聯郵戳太鴨霸?一位住在台灣超過40年的外國人陶維極,因為不滿寄往美國的私人信件強遭郵局加蓋入聯戳章,透過媒體向政府抗議。對此,新聞局長謝志偉16日上午強調,入聯是國家和政府的政策,他也同時公佈電話,強調如果這位外國朋友有意見,「歡迎來討論」。

因為愛上台灣的文化和人情味,已經住在台灣超過40年的外國人陶維極,因為一封寄往美國給未婚妻的信件,遭蓋台灣入聯郵戳,高分貝透過媒體表達權益遭侵犯的不滿。

補習班外籍老師陶維極向媒體投訴,抗議郵局侵犯他的言論自由,擅自在他寄到美國給未婚妻的信件上蓋上「UN for TAIWAN」的入聯標語,他怒指這是獨裁作法,政府不能利用私人郵件當作執政黨宣傳品。

陶維極(Talovich)說,他在台灣的補習班教英文,未婚妻在美國波士頓,兩人時有書信往返。上周四,陶維極寄信到波士頓給未婚妻,未婚妻質疑他為何要蓋這個戮章,他才發現私人信件被郵局蓋了不相關的戮章,「完全沒爭取我的同意、違反我本人立場、侵犯我發言權、冒犯我的言論自由。」

他表示,如果是政府的宣傳品,要怎麼蓋都沒關係;可是在私人信件上擅自蓋章,就太荒謬了,這在美國是不可能發生的。

一個好國民應思索時事、凝聚成意見,只要不造謠、不誹謗、不教唆犯罪,每個人都有言論自由,「民主政府不能箝制民眾發言權;同理,民主政府不可以強迫人民說他不想說的話。」

他指出,「唯一可以安慰的是,這句不成文的英文,外國人一定看不懂。UN for TAIWAN應該是聯合國送給台灣的意思,但新聞局長還說這句英文沒問題,實在看不懂,這不是英文。」

「但是政府侵犯我們的權利,大家要注意。」陶維極認為,不管你贊成公投與否,政府不能利用私人郵件來幫執政黨宣傳,「這是獨裁作法」。

這項政策要持續到十二月底,但有律師指該做法可能有違法之嫌,也有民眾指郵局是侵犯老百姓言論自由,揚言對台灣郵政提告。



對於外國朋友的不滿,謝志偉今天相當嚴肅回應表示,蓋上台灣入聯的郵戳並不是問題,因為這正是為台灣而用,尤其是入聯是國家和政府的政策,意義就和反菸反毒意思是一樣的。

謝志偉強調,UN for Taiwan 是國家的政策,政府當然會貫徹執行,他也公佈電話「33567700」,歡迎這位外國的朋友,有意見可以前往天津街新聞局辦公室來討論,「NO PROBLEM」!
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今天看到了這個新聞,不想討論法律的事,只是心裡面覺得很悲哀。為了國家!為了公益!為了民族!真得就可以為所欲為嗎?
意義和反菸反毒一樣??反菸反毒是防止妨害他人自由的一種手段,但強制他人主張加入聯合國又算什麼?真的有一樣嗎?這個地方我真的不想太嚴肅的討論這個問題,不然又有不分青紅皂白的人不看內容就馬上說某某人是藍的、某某人是綠的!
我只想提出幾個問題:

一、加入聯合國的事務規格,是不是全民公投過了,就可以加入?

二、如果有某人住在台灣,但他不讚成加入聯合國,是不是違背了台灣的利益?如果是的話,應該怎麼處罝這個人?

三、私人信件上蓋上沒有意見表達涵意的地方郵戳,和蓋上有意見表達涵意的「UN for Taiwan」一樣嗎?

四、「禁止人不說話」和「要求人一定要說話」,這兩種義務分別在平等權和自由權上,你覺得沒有沒不一樣?是不是有關公益就可以禁止一個人說話,或叫人一定要說話?這個公益的程度應該要有多高?

2007年10月8日 星期一

摸胸十秒無罪?!(下)

在上篇的討論中,可以知道摸胸並不能直接就認定為強制猥褻,下面就讓我分析在刑法、性騷擾防治法及社會秩序維護法中相關規定,以更進一步了解為何會有摸胸十秒無罪的判決。

刑法第224條規定:對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。何謂猥褻已如上篇所討論不再贅述,這裡要注意的重點是:其他違反其意願之方法。這個違反其意願之方法是不是一定要有強制力對被猥褻者在身體或心理上作用?在性騷擾防治法未制定時,一般認為不必有強制力的,請看下面二個判決:

91年度訴字第19號
按所謂猥褻,通常情形係指姦淫以外,在主觀方面足以滿足或刺激性慾,在客觀方面足以使他人生羞恥或厭惡感之行為而言。是就現行刑法第二百二十四條條文之立法理由以觀,其所謂「其他違反其意願之方法」,並非侷限於與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他方法。故被告對十四歲以下女子,未及防備之際,動手撫摸其胸部加以猥褻,自與該要件相符。

93年度訴字第1042號
按刑法第二百二十四條之強制猥褻罪,因原條文要件過於嚴格,容易造成受侵害者因為需「博命抵抗」,而造成生命或身體更大之傷害,是於八十八年四月二十三日修正生效後,已將舊法原有之「至使不能抗拒」之構成要件刪除,故行為人手段不限於有暴力成分而使被害人不能抗拒,只要其係以違反被害人意願之方式,而為任何客觀上足以誘起他人色慾,主觀上滿足自己性慾之猥褻行為,即足成立本罪。本件被告以突襲方式,伸手抓A女生嫌惡之心,自己違反A女之意願,且胸部乃女性私密之處,當不願受他人侵犯,被告所為在客觀上足以刺激或滿足人之性慾,且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感,而侵害性的道德感情,依一般社會通念,足認有傷於社會風俗,係屬猥褻行為,至為明確。是被告所為,係犯刑法第二百二十四條強制猥褻罪。


但上述這種強制猥褻不必強制力的看法在民國94年2月5日性騷擾防治法公布施行後,開始出現動搖,請看性騷擾防治法規定:

性騷擾防治法第25條:意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪,須告訴乃論。

ok!問題產生在二個地方:
一是意圖性騷擾怎麼認定?猥褻他人和性騷擾他人怎麼分?
二是不及抗拒要怎麼樣才叫不及?被摸胸十秒而未曾發現算不算不及?

上面這兩個問題使得在強制猥褻猥和性騷擾的認定上產生混亂:
一、意圖性騷擾和猥褻故意是行為人的主觀認知,外界只能憑著行為人客觀的行為來推斷他主觀想法是什麼。
二、不及是不是指速度快時間短的意思?如果被害人沒發現所以沒有反抗,或是被害人因不知所措或羞於反抗而沒有反抗(如:公車上的性騷擾常有女性乘客羞於聲張,隱忍至下車),那算是性騷擾還是強制猥褻?


在這邊我個人的淺見是:乘人不及抗拒應該是要在被害人能會意反抗前結束行為,且行為只能是單純的接觸。如果是親吻、擁抱的話,必須一觸碰即停止,不能有所謂舌吻或撫摸之動作,否則應認定為猥褻故意,而不是意圖性騷擾;如果是觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為,亦必須是一觸碰即停止,不能有來回撫摸揉搓等動作,否則應認定為猥褻故意,而不是意圖性騷擾。

摸胸十秒這個新聞,一般大眾把注意力放在十秒這個時間長度上,但對於行為人是如何觸摸?是否此十秒都一直不斷的觸摸?被害人是否於第一秒時即發現而反抗?報導皆未提及,所以只看報導實在還難以判斷。如果行為人只是不斷的偷偷觸碰被害人的胸部,被害人一開始都沒發現,後來一發現,行為人並沒有使用任何強制力就跑掉了,這樣的確能夠被認為只是性騷擾。

至於社會秩序維護法中有關於調戲異性之規定,就不複雜了。只要是行為人用下流的言語、舉動或其他方法騷擾異性都可以適用本條。

經過這樣子的分析,不知道是否清楚了呢?不過要知道,上面這些分析並非定論,還有很多種看法,像有人就認為可以用撫摸時間的長短來判斷是性騷擾還是猥褻。不知道各位讀者您心中的看法是如何呢?可以回應給我,或許以後我在實務上運用時也能使用您的意見呢!

2007年9月28日 星期五

摸胸十秒無罪?!(中)

摸胸這個動作,在法律上有下列幾個規定能規範:

刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。

刑法第225條第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。

刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者,處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

性騷擾防治法第2條
本法所稱性騷擾,係指性侵害犯罪以外,對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為,且有下列情形之一者:
一、以該他人順服或拒絕該行為,作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。
二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式,或以歧視、侮辱之言行,或以他法,而有損害他人人格尊嚴,或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境,或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。

性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪,須告訴乃論。

社會秩序維護法第83條
有左列各款行為之一者,處新台幣六千元以下罰鍰:
一、故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室,足以妨害其隱私者。
二、於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者。
三、以猥褻之言語、舉動或其他方法,調戲異性者。

看完上面的法律規定,是不是有點開始有概念了呢?這些規定在大方向上是一樣的,就是要防止有不肖之人去侵擾他人(尤其是婦女)的身體,但因為行為人主觀的目的與客觀情形在每個案例中或有不同,所以法律就有不同的規範來處理,這樣才符合比例原則。

OK!現在讓我們來想想一個問題:什麼是猥褻?是不是摸胸就等於猥褻?好像是,對吧!在國語詞典裡頭,猥褻一詞是指下流的言語或行為,不過在法律上,猥褻可不是隨便可以用的,行為要符合猥褻的定義必須有二個要件:
1、主觀上滿足自己性慾之行為。
2、客觀上足以誘起他人色慾並亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感,而侵害性的道德感情,依一般社會通念,足認有傷於社會風俗之行為。

猥褻的第一個要件不難理解,一定要行為人是為了滿足自己性慾而做的行為才是猥褻。所以如果摸胸是為了別的目的(例如:醫療),那就不是猥褻。不過因為主觀上行為人到底怎麼想的實在難以判斷,所以通常還是必須從客觀上的情境來推斷行為人主觀的想法。(醫生、推拿師和神棍觸碰女性身體時,他心裡有沒有邪念,妳知道嗎?只要他沒有進一步的舉動,相信妳沒辦法判斷!)。不過只有行為人主觀目的還不夠,因為也是有人摸摸手、摸摸頭髮(性騷擾)就滿足性慾了。

猥褻的第二個要件就麻煩了!基本上這個行為在客觀上要能引起他人(男人?!)的性慾,而且這個行為如果被攤在陽光底下,還會使看到的人(女人?!)產生厭惡或羞恥感。

通常判決要引起爭議就是在這個要件上,行為到底能不能引起他人的性慾?到底是不是使看到的人產生厭惡或羞恥感?有時難以判斷。以之前曾有判決認為強吻不算是猥褻為例,一個接吻的動作能夠引起他人的性慾嗎?一般人看到有人接吻會覺得厭惡或害羞嗎?我想絕對是因人而異,畢竟性道德這個問題會因時因地而有很大的不同,四、五0年代的人恐怕做夢也想不到現在人性開放的程度,而某些信仰回教的國家直至今日連女性要出門都必須把臉面蒙住。所以說行為是不是符合猥褻是有解釋空間的。

不過話說回來!撫摸女性的胸、臀、陰,應該絕對是與性有關而能引起他人性慾的,而此種行為也足以在性道德上為人所非議,在這點上我認為要產生爭議的空間不大。

在探討過了猥褻是什麼後,必須再進一步就觸摸的時間長短、用什麼方法達成觸摸、觸摸的部位再做區分,以了解刑法、性騷擾防治法、社會秩序維護法到底應如何適用。下一篇我再舉例子來解說。

2007年9月27日 星期四

摸胸十秒無罪?!(上)

前陣子有一個摸胸十秒無罪的新聞,相信很多人都注意到了。因為我是律師的關係,所以親朋好友不時的會用憤怒的口氣問我,現在台灣的司法是怎麼了!!老實說,天知道!又不是我判的!因為被問的頻率實在太密集了,所以我決定把這個新聞好好研究一下,新聞報導的內容是這樣的:

彰化縣一名居心不良男子,跑去逛女子內衣特賣會,趁一群婦女搶購內衣,認為有機可乘,從後偷摸一名專注選購的妙齡女子胸部達十秒。男子被檢方依強制猥褻罪起訴,但彰化地院法官認為襲胸時間短暫,不足引起被害人性慾為由判決無罪。判決引起司法界譁然,檢察官認為法官的判決離譜「不食人間煙火」,昨決定提起上訴。
摸胸案發生在二○○五年十一月十八日上午,當天彰化縣員林鎮的內衣大廠曼黛瑪璉舉辦內衣特賣會,溪湖鎮蔡姓男子(三十歲)擠入人潮,繞著眾多婦女圍著選購內衣褲的攤車打轉。
蔡男混入選購婦女中,靠近一名二十歲女子身後,趁對方忙著挑選衣物,從後伸左手穿過女方腋下,撫摸對方胸部達十秒;被害人突覺胸部有異,低頭看見一隻手正按在自己左胸上,立即轉頭尖叫:「色狼!變態!」
此時蔡男拔腿就跑,保全人員聞聲已將他攔住並報警。蔡男落網後辯稱,他是要幫大嫂買內衣,挑選衣物時不小心觸到被害人胸部。但有服務員作證說,蔡男在會場裡逛了一個多小時,都在看女生,不像要買內衣樣子。
被害女子向警表示,當時人擠人,起先感到有手不斷碰觸到自己胸部,還以為是其他婆婆媽媽不小心碰到的,沒想到低頭卻看到是色狼魔爪,轉頭就看到蔡男,覺得自己被摸胸至少十秒。因此檢方以強制猥褻罪嫌將蔡男起訴。
審理本案法官簡婉倫認為,被告蔡姓男子對被害女子施予的暴行時間甚為短暫,被害女子尚未及時知覺有侵害發生,等反應時該行為已結束,故被害女子心理尚未有遭受強制的感受,因而認為不構成強制猥褻罪。
法官:讓真理越辯越明
合議庭法官認為,該案被告應是犯意圖性騷擾之行為,但《性騷擾防治法》在去年二月才修正實施,其行為也不構成強制猥褻罪下,蔡男行為只符合《社會秩序維護法》的猥褻之舉動調戲異性之規定。但有律師指出,《性騷擾防治法》實施後,仍有許多襲胸案依強制猥褻罪判刑,顯見仍須以事實認定。
作出這項判決的彰化地院合議庭,由法官許旭聖任審判長,陪席法官是吳俊螢、受命法官是簡婉倫。吳俊螢昨表示,既然檢方要上訴,就讓真理在司法程序中越辯越明。


看完整篇報導後,不管有沒有學過法律的人都會覺得明明就是偷摸胸部,再怎麼樣應該都要有罪吧!所以這個判決才會引起這麼大的討論。
不過在摸胸這個行為上,刑法、社會秩序維護法、性騷擾防治法都有可能觸犯,所以還要每個案例就個別情形做判斷。我在下一篇再個別就構成要件分析給有興趣的各位看。

2007年9月17日 星期一

拋棄繼承漏未幫孫輩聲請,未成年子孫背債一千萬!

70歲的劉先生因為生意失敗在外積欠了新台幣一千萬元的債務,半年前尋短了結生命,卻債留子孫,他的四名子女劉甲男、劉乙男、劉丙女、劉丁女均辦理拋棄繼承完成,但是卻忘了替劉甲男、劉乙男、劉丙女、劉丁女的孩子一起拋棄,現在劉先生六名五到十五歲的孫子孫女因繼承變成債務人,請問這六名小孩該怎麼辦?

依民法1176條第5項之規定,第一順序之繼承人,其親等近者均拋棄繼承權時,由次親等之直系血親卑親屬繼承。本案的這六名小孩因未拋棄繼承,依法條文義的確共同繼承了一千萬元的債務。
所謂第一順序繼承人依民法第1138條規定,指的是直系血親卑親屬。所以只要是直系血親卑親屬,都是第一順序繼承人。故而被繼承人的子、孫、曾孫、重孫、玄孫都是第一順序繼承人,而且不分是親生的或者是收養的孩子都一樣。不過因為民法1139條之規定,第一順序繼承人,以親等近者為先,所以在繼承的時候,是按照輩分大小的順序來繼承的。

我國的繼承制度並不區分債權債務,是而如果被繼承人積欠大筆債務,繼承人在沒有辦理限定繼承或拋棄繼承的情況下,還是必須繼承債務。而依民法1176條第5項之規定,第一順序之繼承人,其親等近者均拋棄繼承權時,由次親等之直系血親卑親屬繼承。故而在本案例中,劉先生的四名子女雖然都已辦妥拋棄繼承,但因為忘了在知悉得繼承開始後二個月內,幫孫輩的六名孫子女一起辦理拋棄,所以依民法1176條第5項之規定,這六名五到十五歲的孫子女必須繼承他們祖父的一千萬元債務。

這個案例相當常見,且造成了許多兒童背負龐大繼承債務,對這些兒童而言相當殘忍。民國九十六年六月二十日,臺灣彰化地方法院95年度繼字第1302號民事裁定對此做出了突破傳破的見解,裁定指出未成年人「繼承貧窮」是立法疏失,本案法官以孩子利益為中心思維,准予未成年人成年後兩個月內拋棄繼承。此裁定已獲高度贊同,法務部並已就此情況擬定修法,故而本案例應可引用95年度繼字第1302號民事裁定,使劉先生之孫子女於成年後兩個月內拋棄繼承。

2007年9月11日 星期二

剖腹生產 二條止血布留肚內(下)

首先,在醫療糾紛中若真的是醫師的過失造成病人的損害,則一定同時會有民事及刑事責任,建議依以下三個步驟處理:
一、在知悉有損害之時起六個月內,先提起刑事告訴,以確定醫師有業務上過失傷害。
二、提出附帶民事訴訟,或於知悉有損害之時起二年內提出獨立的民事訴訟。附帶民事訴訟可不必繳納裁判費。
三、在民事訴訟中,基本上可提出下列三種攻擊方法。
第一組:
民法第184條第1項「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」

民事訴訟法第 277 條「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」

第二組:
醫療法第 56 條「醫療機構應依其提供服務之性質,具備適當之醫療場所及安全設施。」
醫療法第 73 條「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力,無法確定病人之病因或提供完整治療時,應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定,先予適當之急救,始可轉診。前項轉診,應填具轉診病歷摘要交予病人,不得無故拖延或拒絕。」

民法第184條第二項「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」

第三組:
民法第495條「因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵者,定作人除依前二條之規定,請求修補或解除契約,或請求減少報酬外,並得請求損害賠償。」
民法第544條「受任人因處理委任事務有過失,或因逾越權限之行為所生之損害,對於委任人應負賠償之責。」

民事訴訟法第 277 條「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」

以上三組是比較常見的類型,並且在運用上,舉證責任皆由醫師負擔。如此受害的病患才不必因處於資訊上的弱勢,而舉證不足慘遭敗訴。

像本案的這個事實,其實沒有嚴重的爭議。在醫療紛爭上,恐怕整型美容才是爭議最大之處。尤其是在簽立整型美容契約時,裡面常見到條款指明美感美觀是個人主觀感受,若手術後當事人沒有覺得變美,醫師不負責任。像這種沒有變美甚至變醜的整型,如果沒有使機能受損,到底算不算傷害,實在難以判斷。

2007年9月10日 星期一

剖腹生產 二條止血布留肚內(中)

基本上當醫療糾紛產生時,通常會涉及到下列條文:

民法
第 184 條
因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。
第 195 條
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。
前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。
前二項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之。
第 495 條
因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵者,定作人除依前二條之規定,請求修補或解除契約,或請求減少報酬外,並得請求損害賠償。
前項情形,所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物,而其瑕疵重大致不能達使用之目的者,定作人得解除契約。
第 544 條
受任人因處理委任事務有過失,或因逾越權限之行為所生之損害,對於委任人應負賠償之責。

民事訴訟法
第 277 條
當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。

醫療法
第 56 條
醫療機構應依其提供服務之性質,具備適當之醫療場所及安全設施。
第 73 條
醫院、診所因限於人員、設備及專長能力,無法確定病人之病因或提供完整治療時,應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定,先予適當之急救,始可轉診。
前項轉診,應填具轉診病歷摘要交予病人,不得無故拖延或拒絕。

刑法
第284 條 (過失傷害罪)
因過失傷害人者,處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金,致重傷者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人,因業務上之過失傷害人者,處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金,致重傷者,處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
第287 條 (告訴乃論)
第二百七十七條第一項、第二百八十一條、第二百八十四條及第二百八十五條之罪,須告訴乃論。但公務員於執行職務時,犯第二百七十七條第一項之罪者,不在此限。

有興趣了解的朋友,可以先把上面的條文閱讀過一遍,我將在下篇解釋如何組合使用上述條文保護您合法的權利。

2007年9月9日 星期日

剖腹生產 二條止血布留肚內(上)

台中一名詹姓婦人,今年2月剖腹生產,生下一名男嬰,但手術隔天,開始發燒、肚子兩側劇痛,甚至傷口縫合後潰爛流膿,問醫師是不是留東西在肚子裡,醫生說不可能。
婦人住院11天,病情沒改善,另外找醫院照斷層掃描,發現腹部左右兩側有腫塊,開刀檢查,竟然取出2條止血布,嚴重沾黏,這已經是生產後第98天了,婦人結腸穿孔,必須切除12公分腸子,裝置臨時人工肛門,上廁所、行動都相當不方便,婦人指控這家診所,嚴重醫療疏失。

這個新聞實在是誇張,把止血布忘在病人的體內,我想不必做鑑定報告都可以判斷這個醫生有過失。
除了民事上的損害賠償之外,醫師另涉有業務上過失傷害罪,這個是告訴乃論之罪,要在知悉起六個月內提出告訴。

頭文字M!!新型專利僅通過形式審查時別衝太快,傷人也傷己!(下)

另外在這個案例中,乙公司之行為有違反公平交易法(以下稱公平法)第22條及第24條規定之可能。
依公平法第22條明文規定:「事業不得為競爭之目的,而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」
乙公司雖以警告信函稱甲公司侵害其專利權。但若是甲公司委由司法院認可之專業鑑定機構鑑定甲公司是否侵害乙公司之新型專利權,所得鑑定結論為:「專利範圍構成實質不相同,即未落入乙公司新型專利之申請專利範圍」,則在證明了甲公司之商品並無侵害乙公司專利權情形後,又證明了乙公司是出於競爭之目的,陳述或散布不實之情事,而造成甲公司營業信譽受損的話,乙公司就違反了公平法第22條。
又依照公平法第24條之規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」,並依公平法第45條規定:「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為,不適用本法之規定。」
則在寄發專利侵害警告存證信函予競爭對手之交易相對人及經銷商這個點上,所謂「行使權利之正當行為」指的是:
「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」第3點、第4點之發侵害著作權、商標權或專利權警告函先行程序,即:
一、經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者;
二、將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定,取得鑑定報告,或於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告,或於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實,使受信者得據以為合理判斷,且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。
所以,事業散發專利警告函前,如未踐行前揭專利權正當行使之先行程序,而影響交易秩序者,即屬足以影響交易秩序之顯失公平行為,違反公平法第24條規定。
本案例中,乙公司於專利侵害未確定,且未踐行先行程序之情況下,就率然的對甲、丙公司等寄發專利警告信函,以遏阻消費者與甲公司交易之可能,陷競爭對手於不利競爭地位,具商業競爭倫理之非難性,侵害以品質、價格及服務等效能競爭為本質之公平競爭,實難謂屬專利權之正當行為。因此乙公司有違反公平法第24條規定之嫌。

經過了這三期的分析,各位讀者不知道是否對新型專利權的行使比較有概念了呢?新型專利的取得因為比較容易,所以在行使上就要更加謹慎,這個就是法律上的一張一弛。

頭文字M!!新型專利僅通過形式審查時別衝太快,傷人也傷己!(中)

那麼在新型專利權被侵害時,權利人應該如何做,才能保障自己的權利呢?專利法在以下條文做了規定:
一、專利法第108條準用第 79 條,新型專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數,並得要求被授權人或特許實施權人為之;其未附加標示者,不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者,不在此限。
二、專利法第 104 條,新型專利權人行使新型專利權時,應提示新型專利技術報告進行警告。
三、專利法第105條,新型專利權人之專利權遭撤銷時,就其於撤銷前,對他人因行使新型專利權所致損害,應負賠償之責。如係基於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者,推定為無過失。
所以囉!新型專利權人生產產品,要在自己的產品上標示專利證書號碼,並且要先去申請技術報告書,以免嗣後新型專利權受侵害時,不但不能請求損害賠償,還要對他人負賠償責任!

發明家常常會在生活中有新的創意,這些創意都相當的不錯,但有時卻無法產品化;有時雖然可以產品化,但卻不具專利權實質要件。而這些新的創意,往往因為申請了新型專利,而使得對專利法不夠熟稔的權利人誤以為這樣就可以對他人進行警告,甚至於進行損害賠償的訴訟。
新型專利審查程序改採形式審查是福利,但也有陷阱!不可不慎!

頭文字M!!新型專利僅通過形式審查時別衝太快,傷人也傷己!(上)

實例:
甲公司販買嬰兒使用的游泳圈等產品,與乙公司間具有競爭關係。而甲公司本來是透過丙公司之「網路購物中心」銷售商品,所販售的商品並無任何侵害專利權情事。
乙公司在最近把同樣的嬰兒游泳圈,在物品的形狀上做更改,使這個產品戴起來感覺比較舒服,於是乙公司就向智慧財產局申請了新型專利,並獲通過。
甲公司在做產品調查時,發現乙公司生產了這個產品,覺得這個形狀更改很不錯,值得效法,所以馬上生產了同樣形狀的游泳圈。乙公司在網路上發現了甲公司竟然賣和他同樣的商品,於是馬上請律師寄發警告信函給甲公司和丙公司,並於警告信函中稱甲公司的商品侵害了乙公司所擁有之中華民國新型專利權(證書號M○○○○○○號)。嗣後,網路購物平台之丙公司立即要求甲公司澄清說明,並表示在專利糾紛未解決前須先將商品下架,因而導致甲公司營業及信譽受到極大的損害。

上面這個案例,必須從2003年專利法對新型專利的審查改採為形式審查的理由說起。
在智識經濟的時代,智慧財產權時常能令權利人迅速達到財務自由的夢想。像哈利波特的作者那樣,從貧困的母親,搖身一變成為大富豪的例子,絕對不是個案。智慧財產權最為一般人所熟知的就是著作權、商標權及專利權。其中專利權因為涉及的是工業產品和技術,所以一旦擁有了一項關鍵專利,而得以行銷全球,所得的利益更是不可計數。
不過現今的科技日新月異,產品周期短,技術更新快,如果專利權的申請審查期間太久,專利若在這個期間被侵害,則權利人無法主張權利,而若皆須等到審查通過才可以主張權利,則這個產品商機又可能已經過了。所以專利法在2003年時修正採用形式審查,以縮短處理時間加速賦予權利。
所謂的形式審查,簡單的說是指不對專利權的實質要件做審查,只要在申請的形式上符合程式即得通過。至於將來若要行使權利時,權利人尚須申請技術報告書以確定實質要件是否存在。如此一來可兼顧保護到審查期間專利權人的利益。
在2003年專利法改採形式審查後,核發的專利證書號開頭皆為英文字母M,所以新型專利權人要特別注意,如果你的證書號是M開頭的號碼,不要認為只要申請專利通過,就真的有完整的專利權。(待續)

律師不懂做生意?

兩天前一個第一次見面的當事人對我說:「林律師,我發覺你不會做生意!我相信你的舊客戶對你一定很滿意,但你在爭取新客戶上不行!」。
當時我嚇了一跳,心想:「糟糕!難道是有個地方解說的不夠詳細或者是出錯了嗎?」於是我馬上就問他是哪裡出錯了,想不到他給我的答案說:「是因為你沒有先為我做免費的服務,如此和別的律師一比較之下,沒有競爭力!」,老實說,聽到這句話時,我真的覺得很喪氣。
我知道有律師很會做生意,但我一向認為為當事人處理法律事務絕對不是一筆生意,絕對不是搬有運無出賣商品。就像我不喜歡稱我的當事人為客戶一樣,我不用客戶而是用委任人或當事人這種用語。當委任人委託處理案件時,他所想要處理的案件就是我的案件,而在處理這個案件時,我當然是為他最大的利益做考量,這個和做生意絕對不同!做生意為的一定是自己的利益,難道有人做生意時,還會為對方最大的利益做考量嗎?
每次的承辦案件,我都有一種受人所託,不敢不竭盡心力的感覺。這個時候,心裡不免會想:「如果有人能幫助我處理,那該有多好!」我想這種想法應該也是當事人當初之所以委任我的理由。我想也只有一接到案件就交給助理處理的律師,或者根本不是律師而只想轉介案件的司法黃牛,才會想要以生意促銷的手法承接大量的案件吧!律師的競爭力我認為絕不是像做生意一樣用價格來比較的!
我曾看過一位大陸律師寫的書,書裡面說:「律師常常以為當事人想要的是專業,其實當事人是否委任律師要的只是一份感覺。」,老實說,看了這篇文章,我覺得他說對了,當事人的確是如此!但縱然事實是如此,我依然認為一旦律師把他的案件當成生意時,也就是他失格之時。

2007年9月3日 星期一

因債務問題謊報票據遺失,而向銀行申請票據掛失止付,小心觸法!

下面這個案件非常常見!很多人不知道原來謊報遺失,是會犯罪的!

某甲是乙有限公司的負責人,丙是乙有限公司的經理,平時為了方便給付貨款,甲都預先把支票簽名蓋章之後交給丙,授權丙在貨款之數額內,補充記載支票的金額及發票日。原本甲非常的信任丙,所以這個方式已經用了二年多了,沒想到今年五月的時候,突然有一個不明人士拿了一張金額為新台幣一百萬元的遠期支票來,叫甲要「好好處理一下」這筆債務。甲一看這張支票,分明是其預先簽給丙用來交付貨款的支票,所以馬上向丙詢問緣由。丙於是向甲哭訴,說是今年因為投資股市期貨失利,欠地下錢莊鉅額債務,在沒有辦法的情況下,才先用公司的支票周轉,等手頭緊的時間一過,一定馬上將錢補上。甲基於朋友一場,且丙保證一定會還的情況下,和該不明人士協商,最後以六十萬元將該支票買回來。原以為沒事了,想不到六月時,丙突然失去聯絡,嗣後馬上就有某丁拿著支票來向甲要債,甲看到支票的發票日期再三天就到,在不堪損失又聯絡不到丙的情況下,甲急忙到銀行辦理掛失止付。過了半個月後,甲收到警局的通知書,要求他說明這個支票到底是不是遺失的。甲做完筆錄後大吃一驚,心想怎麼就惹上刑事案件了!經詢問律師後才驚覺,原來謊報票據遺失,會觸犯未指定犯人誣告罪。

很多人都不知道原來偽報票據遺失,會觸犯刑法未指定犯人誣告罪,以為用報失的方式就可以先把有問題的票據債務止付掉。
可是由於在向銀行掛失止付時,銀行會先要申請人到警局報案遺失的報案三聯單,以證明這張支票是真的遺失了,所以如果有人再拿著這張支票去銀行要提示付款,這時這個人就會因涉嫌觸犯刑法第337條侵占遺失物罪被偵查。
因為申請人捏造了一個不實在的事實,而使得刑事偵查程序開啟,妨害了國家司法權正當行使,所以偽報票據遺失的申請人就觸犯了未指定犯人誣告罪,甚至還可能牽涉到使公務員登載不實罪。

本案例有幾點要注意的地方:
1、丙逾越授權金額,將空白支票補充記載後簽發出去,觸犯偽造有價證券罪。
2、丙是公司經理人,受托處理給付貨款之事宜,卻利用職務之便,為了自己不法之利益,損害了公司的利益,觸犯背信罪。
3、本案例除非丁明知丙是侵害乙公司的利益而私自開票等情形,否則支票流通出去後,仍應給付票款。而這個支票產生的債務問題,是存在於乙公司和丙之間,丙私自開票的行為,甲應代乙公司向丙請求賠償,而不是去掛失止付,影響丁之權利。
4、甲如果認為丁是知情的人,應向法院聲請假處分,使銀行先不為付款,再向丁提起票據法第14條之抗辯。
5、甲接到警局之通知書,此時警察可能是基於甲先前報案遺失票據,而認為甲是丁侵占遺失物罪的告訴人及證人;也可能是基於丁所填的偽報票據遺失告訴書,而認為甲是未指定犯人誣告罪的犯罪嫌疑人。此時到檢警機關作筆錄時,甲就要特別注意訊問者的問題,如果發現訊問者根本就已經把自己當被告問時,當然有請求辯護人到場陪訊的權利。
6、本案例做筆錄時,甲可能還會面臨到是否要自白以換取減刑的選擇,但往往還在考慮時,警察就會先問:「現在已經確定支票在丁那裡了,你要不要告丁侵占或竊盜罪?」,這個時候如果甲迫於壓力,又不敢自白,而順著警察的問題提出對丁侵占或竊盜罪的告訴,此時本來觸犯的只是刑度一年以下有期徒刑的未指定犯人誣告罪,可能會變為觸犯刑度七年以下有期徒刑的誣告罪。所以在回答問題時若未考慮周全,切不可隨意回答。

法律依據:
刑法第171條
未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
未指定犯人,而偽造、變造犯罪證據,或使用偽造、變造之犯罪證據,致開始刑事訴訟程序者,亦同。

刑法第 172 條 (偽證、誣告自白減免)
犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪,於所虛偽陳述或所誣告之案件,裁判或懲戒處分確定前自白者,減輕或免除其刑。
刑法第 337條 (侵占遺失物罪)意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者,處五百元以下罰金。

票據掛失止付資訊處理須知【民國 95 年 10 月 24 日 修正】
五、業經掛失止付之票據提示時,付款之金融業者應將「掛失止付通知書」副本一份及「遺失票據申報書」正本一份、副本二份連同退票理由單第一聯送當地本所總(分)所;提出交換之金融業者應填具「掛失止付票據提示人資料查報表」(式樣四)連同掛失止付票據正、反面影本,送交付款之金融業者所轄當地本所總(分)所,由該所將「遺失票據申報書」及上開相關資料,依掛失止付通知書所載之票據喪失事由,將以遺失為由掛失止付票據經提示之案件,送請提示人住所所在地警察機關偵查;以被竊、搶奪等為由掛失止付票據經提示之案件,送請發生地之管轄警察機關偵查,本所總(分)所並應函詢該管警察機關查告結果。

六、掛失止付票據提示人,認其持有之票據,非拾遺或盜竊或以惡意重大過失所取得,得摘敘被害經過,填具「偽報票據遺失告訴書」正、副本各一份(式樣五),交由往來之金融業者報經本所總(分)所轉請付款金融業者所在地之地方法院檢察署依法偵查,本所總(分)所並應以副本檢附上開「告訴書」影本函送第五點之警察機關。

七、依第五或第六點移送地方法院檢察署之案件,本所總(分)所應函請地方法院檢察署於判決確定後通知該所。該所對於因偽報票據遺失經判刑確定者應予通報為拒絕往來戶,遇有查詢時查覆。但經判刑確定者係代理法人申報時,應僅以該法人通報為拒絕往來戶,拒絕往來期間為自通報日起算三年。
臺灣臺北地方法院刑事判決       96年度易字第1223號甲○○未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,減為有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。

臺灣臺北地方法院刑事判決       96年度易字第1442號
乙○○未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日。

被告乙○○於本件誣告案件裁判確定前自白,依刑法第一百七十二條規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○前未曾因犯罪經判決執行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽,素行尚可,犯罪後已坦承犯行,表示悔意,因與證人王○○間債務糾紛不能處理,為免向友人即被告甲○○所借票據退票致影響其信用而一時失慮,與其犯罪所生之危害等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
臺灣臺北地方法院刑事判決        96年度易字第875號
甲○○未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪,處拘役貳拾日,如易科罰金,以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

臺灣臺北地方法院刑事判決        96年度易字第405號
乙○○未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪,處拘役伍拾日,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決      96年度簡字第768號
甲○○未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪,處拘役貳拾日,如易科罰金,以銀元佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

2007年8月30日 星期四

留職停薪行不行?跨越新舊制之資遣費如何計算?

有一個案子,他的經過是這樣子的,我在此稱他叫某甲:
某甲自民國九十一年二月九日起任職於乙公司。乙公司於民國九十六年二月十九日因經營不善而縮編人員,某甲在此次的縮編中,被列為裁員名單。但乙公司在其所發布的人事命令中並未提及資遣,而改稱:因公司近年來所接之訂單量大減,為了使公司能夠繼續營運,希望全體員工能共體時艱,公司某部門共五位員工先暫時留職停薪,等待公司營運狀況改善後再予復薪。
某甲為此已經有四個月未工作了,收入全無著落,因此向乙公司抗議,希望乙公司能給予其資遣費,但乙公司給甲的回應卻是:你現在是留職停薪,並非被資遣,所以沒有資遣費的問題,不高興的話你就辭職,另外去找工作。
某甲的困境,我歸納起來,有下面這二個問題:
問題一:乙公司留職停薪是否合法?
問題二:若不合法,甲有何權利主張?


像本案例的情況,乙公司對甲之留職停薪並不合法。

依民法第71條規定,法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。再依勞動基準法第11條、第16條、第17條保護勞工之立法意旨,乙公司就算有勞動基準法第11條之情形,亦應依勞動基準法第16條規定之期間預告終止勞動契約,無所謂留職停薪之情形,乙公司以留職停薪之方式,違背強制規定,並不合法。

依民法第98條規定,解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。再依民法第72條規定,法律行為,有背於公共秩或善良風俗者,無效。
乙公司本意是要與甲終止勞動契約,但卻巧立名目,以留職停薪之名義,使甲在客觀上形成了無工作的事實,乙公司對甲所發布之人事命令,自然應該被解釋為是終止勞動契約的意思表示。而乙公司用此種方式來規避勞基法對勞工的保障,自然是有背於公共秩序與善良風俗。因此乙公司對甲留職停薪是屬於無效之行為。

既然乙公司對甲留職停薪是屬於無效之行為,則甲此時仍是乙公司享有薪資之員工,而依民法第487條規定,僱用人受領勞務遲延者,受僱人無補服勞務之義務,仍得請求報酬。甲每個月本來應該有的工資,乙公司仍須給付。

如乙公司於此時主張要資遣甲,則依勞動基準法第15條,應於三十日前向甲預告,預告期間還是要給付甲工資,並勞工退休金條例新舊制,給付甲資遣費。

資遣費之算法如下:
平均工資=資遣前六個月工資之平均數
工資=每月固定給付之報酬
年資之月數:未滿一個月者以一個月計
舊制:平均工資 * 年資n個月/12
新制:平均工資 * 年資n個月/12 * 0.5

有些公司負責人,沒有保障勞工權利的觀念,他們把勞工看成了是一種幫助他賺錢的工具,即然是工具,所以勞工的人格就被他忽視了。他把勞工的人格當成不存在,於是又形成了一種上對下的關係。事實上,難道出錢的就是老大?老闆固然是給付了員工薪水,但員工卻也是貢獻了他的時間和勞力。
這種留職停薪的案子,在法院裡,除非有特殊情況,否則法官通常會認為雇主是故意解雇員工而不給付資遣費,雇主方在訴訟程序中會受到法官強烈的質疑,甚至連雇主方的律師都會多受責難。很多人都說司法黑暗,但其實當你仔細的去檢視案件時,你會發現,很多司法官和律師他們認真的程度,遠超過你能想像。

2007年8月28日 星期二

婚姻關係存續中之分居是否會導致離婚?

在一個法律服務的場合,有一個面容憔悴女子來詢問,我就叫她小玉吧。
小玉和她的丈夫大偉結婚前原本都住在台北。結婚以後大偉因為台北生活費很高,而且住在雲林老家的母親也一直要求大偉回去和她一起住,所以大偉便要小玉跟他回雲林家裡同住,但小玉在台北已經是一家不動產經紀公司的主管,而且親朋好友都在台北,所以不想離開工作的居住地點。為了這件事,小玉和大偉爭吵過無數次,無奈之下小玉和大偉協議分居。不料,大偉回到雲林老家後又另結新歡,並以小玉拒絕履行同居義務為由訴請離婚!小玉非常的傷心,她一點都不想離婚,所以著急的問我,她是不是會因為這個分居協議而離婚!?

在婚姻關係存續中,原則上夫妻應同居於一處,但若有正當理由時,則可分別居住。夫妻雙方之住所,不一定是以夫之住所為住所,而是由夫妻雙方共同協議,以維護憲法保障男女平等的意旨。所以民法第1002條規定:夫妻同居之住所須由雙方協議定之;未為協議或協議不成時,得聲請法院定之。法院為前項裁定前,以夫妻共同戶籍地推定為其住所。
我國民法並未明文規定有分居制度,但是夫妻雙方因工作而有暫時分居的協議時,此則符合民法1001條規定有不能同居之正當理由,而可分別居住。
但因為夫妻同居仍然是婚姻、家庭的本質,夫妻分居的約定不能不定有期間,而且因為這種約定違反婚姻制度的本質,所以如果夫妻間約定分居的期間過長,可能會導致分居協議無效。
民法就離婚規定有兩種方式,一是民法第1049條的兩願離婚,另一是民法第1052條的裁判離婚。大偉若要訴請法院判決兩造離婚,不能用分居當理由請求法院裁判離婚。在分居協議有效之情況下,大偉也無法以小玉未履行同居義務,而以惡意遺棄為理由,訴請裁判離婚。
本案小玉在有效合理的分居協議情況下,不會因為分居而離婚。但因為夫妻同居仍是婚姻的本質,所以小玉仍應和大偉就同居之處所共同協議;未為協議或協議不成時,得聲請法院定之。法院定同居之處所後,雙方即應在該處所履行同居義務,一方未履行者,他方得以惡意遺棄為理由,訴請裁判離婚。

這個案件最令人感到無奈的地方在於,小玉愛著她的丈夫,她不想離婚,但大偉已經另結新歡了。這個時候小玉來求助,只是暫時避免了自己被訴請裁判離婚的命運。但就算法院真的幫他們定了同居之地點,如果大偉不回家,難道小玉要反過來訴請法院判決離婚嗎?我問了小玉,她說她不要..........。難!真是個難!

法律依據:
民法第1001條
夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者,不在此限。
民法第1002條
夫妻之住所,由雙方共同協議之;未為協議或協議不成時,得聲請法院定之。
法院為前項裁定前,以夫妻共同戶籍地推定為其住所。
民法第1049條夫妻兩願離婚者,得自行離婚。但未成年人,應得法定代理人之同意。
民法第1050條兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。
民法第1052條
夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:
一、重婚。
二、與配偶以外之人合意性交。
三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。
四、夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待,或受他方之直系親屬之虐
待,致不堪為共同生活。
五、夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中。
六、夫妻一方意圖殺害他方。
七、有不治之惡疾。
八、有重大不治之精神病。
九、生死不明已逾三年。
十、因故意犯罪,經判處有期徒刑逾六個月確定。
有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者,僅他方得請求離婚。