案例：
夫與男人通姦 不起訴
自由時報╱自由時報 2008-08-28 06:00
〔記者李立法／屏東報導〕
丈夫與男人通姦，妻子控告對方妨害家庭，但檢方卻不起訴，理由是該案中的2位主角都是男性，在刑法中並不構成通姦罪，妻子對於這樣的結果感到錯愕。廖姓婦人日前遞狀控訴，指其陳姓丈夫分別在民國97年的2月及3月間，與施姓男子在屏東市某家飯店發生姦淫行為，她無法忍受丈夫出軌，憤而控告施姓男子妨害家庭，屏東地檢署審理終結，以不起訴處分。
檢方所持理由為，刑法239條通姦罪之立法本質在於保障男女婚姻圓滿不可侵犯性，即婚姻存在於異性之間其丈夫與施某為同性戀關係，故2人縱有性行為之關係，亦與刑法中的通姦構成要件不合。
解析：
因刑法第239條規定為通姦罪，而通姦之「姦」字，其行為僅指男女性器接合之性行為，而非刑法第10條之性交行為，故而基於罪刑法定主義，除非法律將「有配偶而與人通姦者，處…。」修正為「有配偶而與人性交者，處…。」，否則男男外遇及女女外遇無法以通姦罪規範。
雖然通姦罪在男男外遇及女女外遇無法適用，但民法第1052條第1項第2款規定：「夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：…二、與配偶以外之人合意性交。…。」，故同性外遇仍構成離婚事由，被害人並得依民法第195條請求賠償。
相關法律規定
刑法
第10條第5項
稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
第 239 條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
【通姦及相姦之「姦」均指男女性器官之接合行為，故男對男，女對女之同性間性行為均不構成本條之罪。有配偶之人外遇而與第三者發生性行為稱做通姦，該第三者稱做相姦人。另，外遇的第三者必須認知到與其發生性行為之人是有配偶之人，才會構成本條之相姦罪。】
第 245 條
第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪，須告訴乃論。
第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴。
刑事訴訟法
第 239 條
告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。
民法
第 195 條
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵
害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償
相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或
已起訴者，不在此限。
前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。
第 1052 條
夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
一、重婚。
二、與配偶以外之人合意性交。
三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。
四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。
五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。
六、夫妻之一方意圖殺害他方。
七、有不治之惡疾。
八、有重大不治之精神病。
九、生死不明已逾三年。
十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。
有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。
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