2009年7月24日 星期五

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二六六八號摘要

一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,係屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定法律另有規定之證據適格,原則上有證據能力。惟刑事被告詰問證人之權利,係憲法所保障之基本人權及訴訟權內容之一,不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會,不僅妨害其訴訟防禦權之行使,亦有礙於發見真實,自為法所不許(司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照)。

二、另依刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定,檢察官訊問證人時,如被告在場者,被告得親自詰問。但此項權利之行使,以被告在場為前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人,未予被告在場,致被告不能依上開規定行使詰問權,除被告於審判程序中捨棄其詰問權之行使,或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形,或法律另有規定外,法院均應傳喚該被告以外之人到庭依法具結,使被告或其辯護人對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,倘合於法律規定,係屬傳聞證據之例外,得為證據;經依上述方式為合法調查,與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違,始得作為認定犯罪事實之判斷依據。

三、證人恐因陳述致自己或與其具有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言,同法第一百八十一條定有明文。而證人此項拒絕證言權與被告之緘默權,均旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰,或不陳述而受罰鍰處罰,而陷於兩難之困境,為確保證人此項拒絕證言權,刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人之權利,兼及當事人之訴訟利益而設,故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務,而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結,無異剝奪證人此項拒絕證言權,所踐行之訴訟程序,自有瑕疵。又具結應於訊問前為之,但應否具結有疑義者,得命於訊問後為之,為刑事訴訟法第一百八十八條所明定。再依刑事訴訟法第一百八十六條規定,除證人未滿十六歲或因精神障礙,不解具結之意義及效果者外,均應命其具結。檢察官於n年n月n日,使涉嫌與甲○○、丁○○、乙○○、共同製造第二級毒品甲基安非他命之丙○○,以證人身分為陳述,並未踐行上開告知程序,有卷附訊問筆錄之記載可稽。則檢察官取得丙○○之供述證據,有無違反告知義務?倘有違反告知義務,該供述證據是否仍有證據能力?均不無研求之餘地。又檢察官原係以被告身分訊問丙○○,於丙○○供述完畢,檢察官始告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文,由丙○○於供述後具結,此後未再訊問丙○○,即丙○○亦未以證人身分為任何陳述等情,有上述訊問筆錄及證人結文之記載足憑。則丙○○既非未滿十六歲或因精神障礙,不解具結之意義及效果之人,自應依法於訊問前命具結,檢察官卻命丙○○於訊問後具結,已不合具結規定,所為證言有無證據能力?又上述丙○○原以被告身分所為之供述,能否逕認即係以證人身分所為之證詞?均不無疑問。

四、證人到場接受詰問或訊問,除陳述自己所見所聞具體事實外,並為辯明供述證據之真偽所必要,就發見真實之目的而言,二者均不可偏廢。刑事訴訟法第一百七十九條至第一百八十二條有關證人拒絕證言之規定,有不論詰問或訊問事項,一律得拒絕證言者,例如同法第一百八十條第一項;有限於一定詰問或訊問事項,始得拒絕證言者,例如同法第一百八十二條。於前者情形,證人概括行使其拒絕證言權,而拒絕回答任何問題,固無不可;而於後者情形,所為詰問或訊問是否屬於證人得拒絕證言之事項,證人可否拒絕證言,仍有待偵查中由檢察官,審判中由審判長或受命法官予以審酌而為准駁,應不許概括拒絕證言。同法第一百八十一條所規定證人恐因陳述致自己或與其有第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言,因證人陳述是否會揭露證人或與其有一定關係之人犯罪行為,而有拒絕證言之必要,必須針對詰問或訊問之具體問題,逐一審酌,方得正確判斷。其中有關彈劾或辯明證人已為證言憑信性之詰問或訊問事項,證人就此陳述多不致於因此揭露犯罪行為,卻為確保被告對證人之詰問權以發見真實所必要,應認為證人不得概括拒絕證言,而必須就詰問或訊問之個別具體問題回答,其認有拒絕證言之必要者,始逐一為之。又刑事訴訟法第一百八十一條之一規定,被告以外之人於反詰問時,就主詰問所陳述有關被告本人之事項,不得拒絕證言,用以發見真實,並保障被告之反對詰問權。倘被告以外之人於檢察官訊問時,已以證人身分為不利於被告之陳述,而檢察官未予被告在場,致被告未能及時行使反對詰問權,檢察官起訴又援引該不利於被告之陳述,作為證明被告犯罪事實之證據,被告或其辯護人乃於審判中聲請傳喚該被告以外之人到庭,俾對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,行使反對詰問權。該不利於被告之陳述既係證明待證事實之積極證據,性質上與有關被告本人之事項之陳述無異,而被告或其辯護人於審判中行使反對詰問權,實係補足對該被告以外之人於檢察官訊問時所為陳述之反對詰問權,前後程序難以完全分割,雖分別於偵查、審判中行之,仍應視為係同一詰問程序之續行,而有上開刑事訴訟法第一百八十一條之一規定之適用,即該被告以外之人不得於審判中拒絕證言,以免不當剝奪被告之反對詰問權,並有礙於發見真實。

五、有罪判決書之事實一欄,為判斷其適用法令當否之準據,應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實,凡犯罪之時間、地點、方法、態樣,以及適用法律有關之事項,均應為詳實之記載,然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據,並使事實認定與理由說明,互相適合,方為合法。倘若事實未有記載,而理由加以說明,或事實已有記載,而理由未予說明,或事實認定與理由說明,不相一致,或事實或理由欄內之記載,前後齟齬,或事實認定
與所採之證據不相適合,按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定,均為判決不載理由,或所載理由矛盾,其判決當然違背法令。

六、刑法關於正犯、幫助犯之區別,係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,則為幫助犯。

七、審理事實之法院,對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否,或於公平正義之維護,或對被告之利益有重大關係之一切證據,除認為不必要者外,均應詳為調查,然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎;茍與認定事實、適用法律有重要關係,或於公平正義之維護,或對被告之利益,有重大關係之事項,在客觀上認為應行調查之證據,又非不易調查或不能調查,而未依法加以調查,或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。

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有關於第四點,認為偵查中檢察官的訊問與審判中律師的詰問是同一個主詰問及反詰問的程序,是非常精闢的見解,但很多時候,在地方法院常常變成律師聲請反詰問偵查中為證言的敵性證人,結果竟然還是由律師主詰問,當律師試圖以反詰問的技巧突破證人證言時,檢察官就對問題異議了(想當時某檢察官用一種拉長而又尖銳的聲音說:異~議~,一時間我真的怒急攻心,差點沒EQ了,唉~),而輪到檢察官反詰問時,因為不是主詰問,所以檢察官還可以誘導訊問,律師不得異議,十分不公平。既然現在實務對於偵查中檢察官所做的筆錄認為有證據能力,只是未行反對詰問,不得做為證據,則於審理中律師聲請傳訊證人補行反對詰問權,就應該直接適用反詰問之程序,如此在理論架構上才會一致。

有人會問,怎麼可以這樣,明明一個是偵查程序,一個是審判程序,怎麼可以當成同一個程序?但是想想如果全部的證據都必須於法院調查才有證據能力,那這樣當然可以把程序分開,不過現在刑訴法159-1條規定偵查中的證詞是傳聞證據的例外,有證據能力,這個就是把偵查中的證詞直接拿到審判中來用,這樣就應該把詰問程序也跨過兩個程序來處理,否則對被告不公平,憑什麼證人在檢察官面前說的就一定是真實?!檢察官於偵查中也會誘導詢問啊!而且偵查中的誘導詢問,還不能異議!天知道證人說的是不是他真的親身見聞的東西。
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